~ Archive for Legislation ~

TR como Novo Indexador de Precatórios

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A partir da aprovação da PEC12/06, também conhecida como a PEC do Calote, tenho sido procurado por clientes para esclarecer como será a atualização de valores dos precatórios federais. O assunto não é tão simples e tive que ir à Brasilia para investigar junto ao Tesouro Nacional e à Justiça Federal.

A boa notícia é que os pagamentos que serão feitos em 2010 continuarão na sistemática antiga, dado que a proposta orçamentária para 2010 já havia sido aprovada quando se aprovou a nova Emenda Constitucional EC62/09. A sistemática antiga usa o IPCA-E como indexador dos precatórios federais. Isto é muito bom porque o IPCA-E acumulou 5,09% nos ultimos doze meses. (more…)

CNJ estabelece normas para precatórios

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O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) vai estipular em uma resolução as normas que os tribunais do país devem seguir para cumprir a Emenda Constitucional (EC) nº 62, que alterou a forma de pagamento dos precatórios. A discussão, que teve início nesta semana, deve ser finalizada em dois meses. Apesar de o CNJ ainda não ter finalizado o tema, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) publicou no início deste mês uma orientação para os magistrados do Estado. (more…)

Fisco desconta dívida de precatório

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Os contribuintes devedores que têm créditos a receber da União, Estados ou municípios não terão mais outra alternativa senão quitar os débitos pendentes, por meio de compensação. Até então, eles podiam optar por receber os valores devidos – com precatórios – e manter a dívida existente. Agora, respaldadas pela Emenda Constitucional nº 62 – a chamada Emenda dos Precatórios -, as Fazendas públicas podem colocar em prática neste ano essa nova estratégia de cobrança.

A nova lei – que alterou a forma de pagamento de precatórios no fim de 2009 – permite que os entes públicos façam uma espécie de encontro de contas com o contribuinte, independentemente de sua escolha. Ou seja, se uma empresa tem dívidas a pagar, esses valores podem ser diretamente descontados pela União, por exemplo, do montante a receber em precatório. A obrigatoriedade do uso da compensação, no entanto, só vale a partir da vigência da nova emenda. (more…)

PEC 12 – Latest Developments

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12/10/09 The Constitutional Amendment EC62/09 is published and becomes law

12/3/09 Last night the Senate approved the PEC as received from the Chamber. Today the Brazilian Bar announces that it plans to challenge the bill before the Supreme Court. [more…]

11/4/09 The PEC was approved by the full house of the Chamber in the first vote. It will now go back to the Special Committee to be prepared for the second and final vote. If approved, it will then go back to the Senate. [more]

10/27/09 The Special Committee has approved the report by the rapporteur Eduardo Cunha. The proposal maintains the reverse auctions for up to 50% of the payments. The report has to be approved by the full Chamber of Deputies.

9/24/09 The PEC351/09 has been rapidly moving along its procedural path in the Chamber of Deputies. It has been approved in the Constitutionality Committee and now the Special Committee has been instituted to issue a recommendation. The rapporteur of the Special Committee will be the same Eduardo Cunha of the Constitutionality Committee, who should create a continuity in this process. The next public audience has already been scheduled for October 6. This will be the next noteworthy event.

6/30/09 President Lula approves Law 11,960 which effectively changes the interest on precatórios from 6% plus inflation to the same rate as the “savings account” (caderneta de poupança) …more

6/3/09 Rapporteur of the Justice Committee will propose changes to PEC351/09  …more

6/1/09 The first Public Hearing on PEC351/09 will occur at the Chamber of Deputies on 6/3/09  …more

5/19/09 Last night a new Constitutional Amendment (PEC 366/09) was submitted to the Chamber of Deputies to regulate a Special Payment Regime for State and Municipal Precatórios. It will be attached to PEC 351/09. …more

5/14/09 Debate in NY with the international financial community on the PEC impact on Creditor Rights and the implications for Brazil’s Image as an Investment destination …more

5/12/09 Deputy Eduardo Cunha (PMDB/RJ), rappourteur of PEC 351/09 (PEC of Precatórios), presented a request at the Committee of Constitutionality and Justice (CCJC) of the Chamber of Deputies, Request # 97/09 with the objective to discuss the Constitutional Amendment Proposal …more

4/14/09 PEC12/06 as approved by the Senate is received at the Chamber of Deputies and is designated as PEC351/09 at the Chamber

4/1/09 After two and half years at the Senate, the PEC 12/06 is approved at the Senate and sent to the Chamber of Deputies for further analysis

The full text of the PEC12/06 can be found here: Text of PEC12/06

Here you can find a research paper analyzing the legal and economic implications of the PEC12, as presented, including the effect its clauses have on the credibility and image of Brazil as an investment destination: Analysis of PEC12/06

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Para OAB, precatórios podem ser pagos em 15 anos

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… A proposta de securitização das dívidas pela União está sendo reformulada para ficar mais atrativa ao governo federal. Como no formato originalmente proposto pela OAB, a União entregaria aos detentores de precatórios títulos do Tesouro Nacional de longo prazo, passando a ser credora dos Estados e municípios no lugar deles. A diferença é que os grandes credores teriam necessariamente de aplicar esses papéis na aquisição de cotas de um fundo de financiamento de projetos de infraestrutura. Só os pequenos poderiam vender os títulos no mercado secundário.

A securitização esbarra hoje na Lei de Responsabilidade Fiscal, que proíbe que a União volte a refinanciar dívidas de entes subnacionais. Mas isso não seria problema se a solução fosse adotada por emenda constitucional.

Flávio Brandão diz que a União pode tomar o lugar dos atuais credores porque pode esperar para receber a longo prazo. “Já os detentores de precatórios não podem esperar muito, porque costumam ter a péssima mania de morrer”, ironiza ele, ressaltando que a grande maioria é de pessoas físicas e que, para elas, a espera de anos “é cruel”. Mesmo pessoas jurídicas têm muito menos condições de esperar do que a União. Além disso, defende Brandão, por questão de imagem junto ao mercado externo e de segurança jurídica, deveria ser interesse do governo federal solucionar de forma institucionalmente aceitável o arrastado problema de precatórios vencidos e não pagos de Estados e municípios.

As simulações da OAB consideram que mesmo precatórios existentes seriam corrigidos, a partir da aprovação da PEC, pela mesma remuneração da poupança, outro ponto criticado na proposta.

via Para OAB, precatórios podem ser pagos em 15 anos.

Valor Economico Mônica Izaguirre, de Brasília
11/09/2009

PEC dos Precatórios: um atentado à Constituição Federal

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Valor Online – Luiz Olavo Baptista e Daniela Santos
15/06/2009

A Constituição Federal de 1988, no parágrafo 4º do artigo 60, estabelece um rol de direitos e garantias não passíveis de alteração por emenda constitucional, com vistas a proteger as instituições democráticas – a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes – e os direitos e garantias individuais. É o que convencionou chamar de cláusula pétrea. As garantias individuais recebem também a proteção que lhes advém por estarem consagradas em tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, que assumem perante os demais Estados a obrigação de respeitá-las.

O artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição contém uma das principais garantias individuais, o direito adquirido, que, como ensina José Afonso da Silva, corresponde à premissa de que uma lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada. Segundo o caput e o parágrafo 2º do artigo 6º do Código Civil, a lei em vigor “terá efeito imediato e geral, respeitado (…) o direito adquirido (…)” que é aquele “que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. É nesse contexto que se insere a discussão jurídica sobre a inconstitucionalidade flagrante da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, de 2006 – a PEC dos Precatórios – aprovada recentemente no Senado Federal.

Como se sabe, o precatório é uma ordem, emitida pelo Poder Judiciário, para que o Poder Executivo proceda ao pagamento de determinada quantia a que a Fazenda pública foi condenada em um processo judicial por sentença transitada em julgado. O precatório consolida e caracteriza o débito da Fazenda e o crédito do seu beneficiário. O seu valor, integrado ao patrimônio do credor, está protegido também pelo direito de propriedade, nos termos do caput e inciso XXII do artigo 5º da Constituição Federal. Assim, são inequívocos os valores devidos (por força da sentença judicial), a atualização desses valores (de forma a não prejudicar o credor que aguarda o que lhe é devido) e a ordem de pagamento, sendo justo prever que aqueles que reivindicaram primeiro o precatório devido sejam restituídos antes dos demais.

No mais, a PEC nº 12 afronta a coisa julgada – a decisão judicial de que já não caiba recurso -, ignorando-a, em absoluto desrespeito ao disposto no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal e ao caput e parágrafo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. A PEC nº 12, porém, distorce esses conceitos, uma vez que fere o direito adquirido e o direito de propriedade, limitando os valores que poderão ser pagos, prevendo um teto limitado à receita do ano anterior, criando um sistema de leilões que concede ao devedor um arbítrio descabido sobre o pagamento dos precatórios e substituindo as taxas de remuneração que haviam sido estabelecidas por outra mais favorável ao credor, ato que por si só representa uma expropriação. E, finalmente, rompe a regra de equilíbrio entre os poderes. Concluindo, a PEC nº 12 não pode ser apreciada, pois a cláusula pétrea impede ataques às garantias individuais constantes do caput do artigo 5º da Constituição Federal.

Pouco importa a conveniência econômica e política do pagamento dos precatórios, como discutem alguns políticos. O que está em jogo é mais importante do que isso: é o respeito às garantias individuais contempladas na Constituição Federal. Por isso, não basta a realização de marcha contra a PEC nº 12, como a liderada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e outras entidades. É preciso que sejam tomadas medidas judiciais perante o Supremo Tribunal Federal (STF) para impedir a tramitação desse vírus jurídico que ameaça a higidez do sistema. A defesa da ordem jurídica é dever de todos os advogados. A Procuradoria-Geral da União e a Advocacia-Geral da União (AGU) também devem tomar as providências cabíveis para evitar que a PEC nº 12 se realize. Não é possível que o expediente político e econômico seja utilizado ao arrepio da Constituição Federal e da ordem jurídica. No fim das contas, não há sequer justificativa moral para o que está sendo proposto, o que é facilmente verificado por qualquer cidadão que acompanha noticiários que, dia após dia, informam como são mal versados os recursos públicos no país.

Luiz Olavo Baptista e Daniela Santos são, respectivamente, sócio e advogada do escritório L.O.Baptista Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

OAB Debate in NYC on Creditor Rights

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Creditor's Rights in NYC

Event Speakers with moderator Waldemar Jezler at the center

5/14/09 Debate in NY with the international financial community on the PEC impact on Creditor Rights and the implications for Brazil’s Image as an Investment destination.

The event in NY had more than 50 people in attendance. International investors, lawyers and rating agencies were present to understand how the PEC 12/06 is being drafted by the Brazilian Congress and the implications for their investments. It is estimated that over R$5 billion in precatórios are held by international investors.

The debate was by “invitation only” to foster an open exchange of views of the current status and prospects for the PEC 12/06.

Jaime Mercado of Simpson Thacher & Bartlett hosted the event at their offices. Flavio Brando, president of the Precatório Commission of the Brazilian Bar Association presented the current status of the Constitutional Amendment process at the Brazilian Chamber of Deputies highlighting some of the points that have already been identified as unconstitutional in the current draft and that should be amended. José Virgilio Lopes Enei, partner of Machado, Meyer Advogados, presented an overview of the Precatório market and how the current draft of the PEC 12 would affect the market. Paulo Vieira da Cunha, ex-director of the Central Bank of Brazil, contributed his experience in major public rescheduling processes of the past.

OTHER ASPECTS OF PEC/12 AND THE IMAGE OF BRAZIL AT STAKE

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Luiz Felipe C. Dias de Souza*
Daniel Gatschnigg Cardoso**
original text in Portuguese

1.    Introduction

Recently the Senate passed a bill for a Constitutional Amendment – PEC No. 12/06 – claiming it hoped to thereby unravel a deep-seated and serious problem, namely that of resolving the “enormous volume of unpaid State and City precatórios.” This has invariably been the argument used by the Senate’s members and was repeatedly emphasized in the final report issued by the bill’s author, Senator Kátia Abreu. Yet her final report disregarded the alleged motivation behind the amendment, as provisions were included to benefit not only the states and towns, but also the Federal Government.

Amending the Constitution is an act of great seriousness, and must be given a level of attention and care befitting its repercussions on the nation, and indeed, across the world.

The changes which we shall reference in this paper will, if they remain in the final amendment to be incorporated into the Constitution, constitute an assault on the rights of creditors, and moreover, a step back for Brazil, for they represent the inclusion of economically irrational, legally faulty and ethically compromised provisions with grave consequences to the domestic and international communities.

For this reason, and bearing in mind that PEC No. 12/06 is yet to be approved by the House of Representatives, we shall forthwith present our arguments in the hopes they will open up the debate on some aspects of the bill that have thus far remained uncontested, and thereby contribute to the eventual alteration or veto of some of its provisions.

The method debated and suggested to solve the problem of the state and town judicial debts consisted essentially in creating a special system of debt settlement through which the precatório creditor who agreed to the largest discount would have preference to receive credit. This special regime is foreseen in Article 97 of the Constitutional Transitory Provisions Act (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT), of the bill.  Initially the Act stipulated that the special regime would apply to all Federal entities, including the Federal Government itself. However, as this would clearly be contrary to the bill’s original purpose, which aimed to resolve state and municipal problems only, revisions were undertaken in response to large criticism from the media and entities such as OAB – Ordem dos Advogados do Brasil (Brazilian equivalent to the BAR association) and the Federal Government was removed from the scope of the bill.

The regime provisioned in Article 97 is worthy of innumerous criticisms, which are being brought to light by several different bodies, not least of which is the Brazilian Bar Association, particularly by their Special Committee of Public Creditors (Precatórios) . Therefore we will limit ourselves to highlighting the changes that have been incorporated into the final draft of PEC No. 12/06, and which completely deviate from the bill’s original purpose. More specifically, these changes are those made to Art. 100 of the Constitution, which is not exclusively applicable to states and towns, and therefore is also applicable to the Federal Government. Yet the Federal Government has shown no difficulty in fulfilling their judicial obligations and does not need to benefit from a new ruling, so much so that it has been fully compliant to this date and has actually gained great credibility from this fact.

The first change we come is to the addition of Paragraph 9 to Art. 100, which permits the use of precatórios to offset debts owed by its creditors. Yet this provision was worded in such a way that it clouded the waters and caused uncertainty as to the extent of what can actually be offset against debts and whose debts the provisions refers to. This seriously undermined the judicial security of the precatório holders thus compromising their ability to market them.

The second is the insertion of Paragraph 11 of Art. 100 in the Constitution, which foresees the alteration of the accrual criteria of precatórios in general, drastically reducing its value , including those already issued and yet to be issued.

The third change relates to the insertion of Paragraph 12 into Article 100, by means of which a declaratory statute could create a special system for precatório payments (such as the one proposed under the draft of Art. 97 of the ADCT, or any other), and thus affecting not only States, Districts and Towns, but also the Federal Union.

The text below will further analyze these issues of the PEC bill approved by the Senate, beginning with the first point, as it implies a clear and grievous assault on the most basic principles of justice, legality and credibility of the nation before its citizens and the international community, and lacks economic rationale.

2.    Altering the rate of monetary correction applied to federal  precatórios

The proposed draft for Paragraph 11 of article 100 of the Constitution reads, “The accrual applied to precatórios pending payment, regardless of their nature, will be the application of the official monetary correction and interest rate applied to savings accounts.” (g.n.).

The adoption of this new accrual will imply in a substantial reduction of the value to which precatório creditors are entitled, both in short and long term payment installments (as is the case for those negotiated for 10 years). And, as you can see, this would affect not only the state and town precatórios, but also those owed by the Federal Government. Furthermore, depending on the interpretation of the paragraph in question, it could also affect (a) those precatórios scheduled for payment in installments pursuant to Art. 78 of the ADCT, or (b) even precatórios already issued.

There are at least five reasons why this provision must be vetoed, or at the very least, reworded. They are:

(i)    The current official rate of monetary correction on savings accounts is the TR  reference rate, and its application could imply an abrupt drop of more than 4% per annum (up to 30% in a ten year precatório) in relation to the current rate used for precatórios – the Special Extended Consumer Price Index (IPCA-E). This drop could even increase if the government follows through on its promise to reduce interest on savings accounts. Yet while reducing interest on savings accounts takes into consideration that its beneficiaries are exempt from income tax, the precatório holders will still have to pay regular taxes once they have received credit. Therefore applying the same rate to both situations is economically irrational and unfair, no matter what the rate applicable to savings accounts is;

(ii)    Altering the correction rate for precatórios in benefit of the Federal Government and to the detriment of its creditors cannot be justified. The Federal Government is not in need of such aid, as it has been meticulously complying with the payment of precatórios based on the current (and adequate) criteria, and for this same reason, the purpose and scope of PEC No. 12/06 is limited to the debts of the state and cities.

(iii)    The TR is currently the correction rate applied to savings accounts. But the TR is not a monetary correction and does not reflect the wear down of money. The Supreme Court and the Superior Court of Justice have already declared that the CPI (consumer price index) is the adequate rate for this purpose.

(iv)    Either way, changing the criteria cannot affect the precatórios scheduled for payment in installments pursuant to Art. 78 of the ADCT, which must be liquidated “for their true value”.  The wording in Paragraph 11, if it is not vetoed altogether, must be altered to clarify this point.

(v)    Further, if the paragraph is not vetoed, it should be redrafted to clarify that altering the criteria will not affect precatórios which have already been issued (and have begun to be paid, in the case of the Federal Government), otherwise, it will constitute changing the rules halfway through the game, engendering a grave slur to the nation’s integrity.

Let us carefully consider each of the five points above.

2.1.    The official correction rate of savings accounts is not adequate for the correction of precatórios

The official accrual applied to savings accounts cannot be adequately applied to precatórios. Interest paid on savings is exempt from taxes, while sums paid on precatório are taxable. Therefore, the net result of sums derived from precátorios would always be inferior to that derived from savings account, which does not justify, economically, applying the same accrual criteria to both situations

Accrual on savings accounts differs from other income generating assets in its fiscal aspects, something which the government itself has acknowledged. They have recently manifested the intention of defining the savings rate as a percentage of Brazil’s Selic rate, precisely because:  “contrary to funds or other investments, savings accounts are completely guaranteed by the government, have immediate liquidity, are exempt from income tax, and moreover, people who open savings accounts are exempt from bank administrative fees.” (ref. Agência Estado, 03/17/2009)

Furthermore, the current savings accrual rate – the TR reference rate, is much lower than the CPI, which is the rate currently being used to index federal precatórios. Therefore, such a change in rates will not only be inadequate, as we shall further discuss ahead, it will cause a massive drop in the value of the precatórios.  If, for instance, we consider the percentages occurring in the past few years, the difference between the rates currently used and savings rates would be over 4% (four percent) per annum, reaching 30% (thirty per cent) in drop by the end of the payment term of ten years in relation to the precatórios scheduled for payment in installments pursuant to Art. 78 of the ADCT. In other words, besides being submitted to the payment in installments, these creditors would lose a significant part of their credit.

Therefore, for all of the above reasons, it cannot be justified. It is economically irrational to apply the savings TR reference rate to precatórios.

2.2.    Changing the criteria in benefit of the federal Government cannot be justified and violates the purpose and reason behind PEC No. 12/06

The legal principle foreseen in Art. 5 is today seen as the “principle of proportional legal reserve” (proportionality) or due process of law, which requires, cumulatively: (a) the verification that changing the existing rules is necessary for a specific goal; (b) the adequacy between the purpose for the enactment of new rules and the means for such; (c) the reasonableness (proportionality in strict sense), which means the “prohibition of excess” brought by such new rule – they cannot be arbitrary, unfair or unreasonable.

It is obvious that the Federal Government does not need to benefit from a change in the accrual of federal precatórios, given that the Federal Government has never been late with a single precatório payment, regardless of its nature. Therefore, there is a clear discrepancy between the means used (altering Art. 100 of the Constitution to benefit all federal entities including the Federal Government) and the alleged purpose behind the means (the settlement of “enormous volumes of unpaid state and town precatórios”). Whichever changes have an aim of settling judicial receivables issued by federal entities should limit their scope to solving those debts accrued by states and cities.

The obvious incompatibility between the motivation behind PEC No. 12/06 and its paragraph 11, which benefits the Federal Government to the detriment of its creditors, highlights the need for this paragraph to be vetoed.

2.3.    The TR Reference Rate is not a monetary correction rate

The TR is the correction rate currently used for savings accounts. The purpose of monetary correction is to offset the corrosion money suffers through inflation. It is not a “bonus”, but a natural consequence of property right guaranteed by Art. 5, XXII, of the Constitution, following the same line of thought as preceding rulings by the Supreme Court and the Superior Court of Justice . Thus it is a constitutional right (“entrenched clause”) and cannot be suppressed by the proposed amendment to the Constitution (Art. 60, Paragraph 4, IV, of Constitution)

The Supreme Court understands that “The Reference Rate (TR) is not a monetary correction index because, as it reflects variations in the primary cost of rates in time savings account, it cannot be considered an index which reflects the variation of the money’s purchasing power.” (ADI 493/DF; Justice Min. Moreira Alves; Judgement 06/25/1992; Plenary)

Thus, the TR is a rate which can be used for the accruing of savings accounts, but not as a monetary correction index, as its calculation does not include have as a parameter the erosion of the purchasing power of money.

A monetary correction index is a percentage that represents, as faithfully as possible, the difference in value in money exchange during an allotted time period, accounting for the variation in the price of certain goods, commodities, services, salaries and so on. This index is used to “correct” a payment which is due over that time period and must account for these price fluctuations. This is the only method of ascertaining the “real value” of money. That is why the Supreme Court and the Superior Court of Justice have historically defined the CPI . – Consumer Price Index – as the index which best reflects the corrosion in the purchasing power of money due to inflation. It is also the reason behind the innumerous judgments by the Supreme Court and Superior Court of Justice on the subject of the so-called inflationary cleanses.

It is also for this reason that applying the savings rate (currently the TR reference rate) to precatórios is inadequate, as it does not constitute a monetary correction. Therefore the CPI or other index should be maintained as the rate which most accurately reflects the erosion of the purchasing power of money.

2.4.    Paragraph 11 does not apply to Art. 78 of the ADCT. In the event that this paragraph is not vetoed outright, it should be redrafted to clarify this point.

Changing the rate applicable to precatórios, as proposed by Paragraph 11 of Art. 100 of the Constitution, is not compatible with the provision foreseen in the caption of Art. 78 of the ADCT, according to which, “precatórios still pending by the date of the enactment of this Amendment, as well as those resulting from decisions filed by December 31st of 1999 shall be liquidated for their real value” (g.n.). Yet, as we have already shown, the TR reference rate does not bear the concept of “real value” indicated by this provision. Therefore, the systematic interpretation of the provision leads us to the conclusion that the precatórios scheduled for payment in installments pursuant to Art. 78 of the ADCT must remain under the current monetary correction index (CPI-E + 6% p.a.). But the current draft of Paragraph 11 of Art. 100 leads to an erroneous and uncertain interpretation – that of submitting the precatórios under Art. 78 to the new monetary correction as well. So Paragraph 11 of Art. 100 must be either vetoed or reworded to clarify that it is not applicable to those precatórios under Art. 78 of the ADCT, which must in turn remain under the correction currently in use, the CPI-E, plus legal interest, for this is the only way to guarantee they will be liquidated for their real value.

Adopting a different rate for these cases would violate the principles of equality foreseen in the opening lines of Art. 5 of our Constitution, which deals with inequality amongst the unequal. In one case payments are made in one installment and under section 78 of the ADCT they are payable in 10, which clearly puts them in different situations.

Given this background, if the paragraph is not vetoed, it should be redrafted to expressly exempt precatórios submitted to the installment payments under Art. 78 of the ADCT, in turn maintaining them under their current correction rate (the CPI-E), or using another rate which accurately reflects the effects of inflation over the determined period of time plus legal taxes.

2.5.    Changing the rules. Changing criteria for precatórios which have already been issued (and in the case of the Federal Government, are already being paid). Brazil’s credibility at stake.

Changing the rules in the middle of the game is a play which knowingly damns the image of those who do it. Thus altering the accrual rate by “riding” along on a bill whose initial purpose was to solve a different problem, and moreover, adversely affect processes already in effect, can be considered an action which seriously blackens the nation’s image before its citizens and the international community.

The steps being proposed by PEC No. 12/06 go against the grain of so many other steps which have helped to solidify the nation’s credibility in the past few years, and have displayed a serious attitude and a commitment to stability and rules, respect towards institutions and the separation of Powers. This is what is at stake in this debate.

We cannot disregard the fact that accepting the bill in its current state would allow for interpretations which would affect precatórios that have already been issued so adversely as to constitute an intolerable aggression to its holders.

These holders include the original creditors, the population in general, even domestic and foreign investors who placed their trust in the stability and respectability of the nation’s regulations. On an international level, the credibility Brazil built in the past few years has been fundamental to the growth in foreign investment in the financial and capital markets. A considerable number of these investments were made through the  Receivables Investment Funds or FIDCs (Fundos de Investimento em Direitos Creditórios), which are tied to precatórios. It is estimated that there are at least a few billion Reais invested in these FIDCs, which says much about the foresight of the constitutional legislator at the time of the amendment 30/00, who, foreseeing the scheduling of installments for precatório payments, did what he could to guarantee their free and clear trade (as Senator Kátia Abreu herself recognized in her report).

The investor’s trust is a decisive element in investment allocation. The foundation of this trust is security and certainty. Investments in these funds were undertaken under the premise that they would have the earning power estimated under the CPI and interest of 0.5% p.a. To change the correction rate to the savings rate, currently the TR, would cause enormous instability. Worse yet, by having this paragraph affecting precatórios which have already been issued (pending payment), the damage to the country’s image seems irreversible, as all current precatório holders, including national and foreign financial institutions, hedge funds and others, will have to reprice their assets according to the new monetary correction. The cost to the country’s respectability is too high, and the bill becomes pricier during a moment of crisis, when trust and aversion to risk take on an even greater and more relevant role in the investment allocation process.  One paragraph may then cause a splash which will soon turn to a tidal wave in the flow of investments essential to the country’s development. It would bring Brazil back in time, to the misconduct practiced by the government in the 80s and 90s, when they created problems we are sorting out to this day.

In short, it is simply not worth it.

3.    Compensation of debts owed against outstanding precatórios to be paid to those debtors

The proposed draft of Paragraph 9 of Art. 100 of the Constitution reads, “Upon payment of the precatório credits, regardless of regulation, from its value it shall be deducted, as compensation, the amounts inscribed against the original precatório holder as tax debt before the State Treasury, except debts which are suspended by reason of administrative or judicial challenge.”(g.n.)
Although the provision claims to want to “clarify the financial compensation rules in the cases where the State Treasury is both creditor and debtor to the precatório holder”, the way it is worded can be interpreted in many ways. For instance, not only can the debts of the current precatório creditor become the object of such compensation, but the debts of the former creditor can do so as well. Let us assume that holder A, who in 2009 assigns a precatório with 10 installments to assignee B, and at the time of transaction A has no outstanding debts, and in 2012 B is about to receive the 3rd installment of the precatório, when A suddenly accrues an executable tax debt. At this point B will be surprised to find that the value of his precatório will fall accordingly. This situation is absurd, but it is just what one can read in Paragraph 9.

The provision for compensation, as it currently stands, thus generates a lot of uncertainty, which compromises the ability of holders to market their precatórios, contrary to the original intent of the constitutional legislator. As Senator Kátia Abreu emphasized upon denying approval to Amendment No. 2, “the possibility of scheduling payment installments and marketing precatórios, already constitutionalized, is one of the ways the national Parliament has found to try and allow the precatório creditor to recover his judicially recognized receivables from the State Treasury, if not in whole, then at least in part.” This is exactly what will occur if the current draft of Paragraph 9 is not altered.

It would be best if the Paragraph itself were vetoed, given that it intends to establish a compensation system which has already been vetoed by the Supreme Court (due to a technicality). At the least the wording must be changed so that “original creditor” (credor original) is replaced by the term “precatório holder” (detentor do precatório), thus allowing for “financial compensation in the event that the State Treasury is both the creditor and debtor to the precatório holder”, removing the undesirable insecurity that the current draft instills.

4. Special System for Precatório Payments Under Declaratory Statute

The draft proposed for Paragraph 12 of Article 100 of the Federal Constitution foresees that: “Notwithstanding the provisions of Article 100, a declaratory statute may establish a special system for the payment of precatórios, entailing: I- earmarked net current revenue; II- charges incurred; III – payment term and methods.” [Free translation]

Including Paragraph 12 to Article 100 of the Constitution will allow an eventual declaratory statute to create a special system for the payment of precatórios, such as the one proposed in the draft written for Paragraph 97 of the ADCT, and will affect not only States, the Federal District and towns, but also the Federal Union. As already argued, this would be an illegitimate exercise.

Worst yet, Paragraph 12 as it is drafted today allows for the possibility of a declaratory statute that could completely change the payment term, payment method (whatever that may be), and the charges incurred, of all precatórios. It could, for instance, establish that all precatórios be paid in 50 years and without incurring interest. This may seem extreme or absurd, but this is the path we are headed down.

Once again we must reiterate that any changes to the Constitution which have an aim of relieving the judicial debts of Federal entities must limit themselves to seeking solutions that pertain solely to the issue of debts accrued by the States, Towns and Federal District, and must remain within the scope of the debate pertaining to the Constitution. In this case, we are referring to the provision related to Article 97, which is being proposed as an addition to the ADCT. Paragraph 12, as drafted, opens up a real Pandora’s box, with very real and comprehensive effects to the Brazilian society and the country’s image at large.

In sum, as we have made clear above, the changes proposed for Art. 100 of the Constitution must be approached warily. The issue of changing the correction criteria, as proposed by Paragraph 11, involves an economically unjust and technically inadequate change which should not be forced upon any of the pertaining entities. The only justification for approving it would be as a means of settling the debt of the federal entities; however, as the issue of debt is already being addressed (though also inadequately) through Art. 97 of the ADCT, even this justification is not acceptable. Either way, any action undertaken with the goal of optimizing the ability of the states and towns to honor their precatórios, should have its applicability limited to such. Moreover, the proposal should expressly exclude those precatórios scheduled for payment in installment pursuant to Art. 78 of the ADCT, particularly as pertains to those precatórios already issued.

The effects caused by Paragraphs 9 and 12 of Art. 100 would be no less damaging. Paragraph 9 shakes the core of judicial security inherent to property law, because the precatório holder will find himself unable to dispose of his asset by, for instance, selling it, while the potential buyer will be subject to being taxed for debts incurred by the original owner of the precatório. Paragraph 12, in turn, allows for a declaratory statute to essentially regulate every aspect of payment, from term to monetary correction to applicable interest, thus effectively having the power to completely devalue these assets.

Finally, and most importantly: all of these measures will affect not only titles yet to be issued, but also those that have already been issued. This will affect society as a whole, and Brazil’s credibility in the international arena.
Our House of Representatives holds in its hands the power to confirm that Brazil has indeed changed and can, in this day and age, fully trust their own elected officials and the international community to do what is right rather than simply approve the draft of PEC 12/06 forwarded by the Senate.
We live today through difficult times as we struggle to survive the most serious economic crisis since the Great War. These are times when every action has ample repercussion on our lives. The right path is seldom the easiest path to tread, especially now. We can only hope that our representatives have the foresight to see things in the same light.

* Luiz Felipe C. Dias de Souza holds a Master of Law and a degree in International Law from Harvard University. He is a member and Director of International Affairs of the Harvard Law School Association in Brazil and member of the Commission of Precatórios for the State of São Paulo and a member of OAB (Brazilian Bar Association).
** Daniel Gatschnigg Cardoso holds a Master of Law, with a degree in Economics and Finance Law from Universidade de São Paulo (USP) and a LLM degree in Financial and Capital Markets Law from IBMEC/SP. He is a member of Brazilian Institute of Tax Law (“Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT”) and a member of OAB (Brazilian Bar Association).

Outros Aspectos da PEC 12/06 e A Imagem do Brasil em Jogo

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Luiz Felipe C. Dias de Souza*
Daniel Gatschnigg Cardoso**
versão em ingles

1.    Introdução

O Senado Federal aprovou na semana passada uma Proposta de Emenda Constitucional – PEC nº 12/06 com o alegado objetivo de solucionar um problema antigo e sério: equacionar o “enorme volume de precatórios não pagos por parte dos Estados e Municípios”. Esta é a justificativa constante de sua exposição de motivos e reiterada enfaticamente no relatório final da I. Senadora Kátia Abreu, relatora da proposta. Sua redação final, entretanto, não respeitou o motivo desta proposta e acabou por inserir dispositivos que beneficiam a União Federal (e não apenas os Estados e Municípios), em prejuízo de seus credores.

Alterar a Constituição Federal é algo da maior seriedade e que deve ser tratado com o mesmo nível de importância e cuidado que suas repercussões causarão perante o país e o mundo.

As alterações a que faremos referência neste texto, acaso permaneçam no texto final a ser incorporado à Constituição Federal, representarão uma agressão aos direitos dos credores e, mais do que isso, um retrocesso para o Brasil, mediante a inclusão sorrateira de dispositivos economicamente irracionais, juridicamente viciados (por desvio de finalidade), e eticamente injustos, com efeitos graves para a comunidade nacional e internacional.

Por esta razão, e tendo em vista que a PEC nº 12/06 ainda deverá ser aprovada pela Câmara dos Deputados, teceremos breves considerações que esperamos possam provocar o debate sobre alguns aspectos da proposta que passaram em branco até o momento e contribuir para que ao menos alguns de seus dispositivos sejam vetados ou alterados.

O meio debatido e proposto para a solução do problema das dívidas dos Estados e municípios consistia, essencialmente, na criação de um sistema especial de quitação de débitos pelo qual os credores de precatórios que aceitassem o maior deságio teriam preferência no recebimento de seu crédito. O sistema especial está previsto no novo artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, proposto pela nova redação. Inicialmente a sua redação contemplou que todos os entes da Federação (União Federal inclusive) disporiam do sistema especial, mas como tal seria evidentemente contrário à motivação original da PEC, que se limitava ao problema dos Estados, DF e Municípios, a redação atual, em resposta às críticas feitas, ao menos, quanto a esse ponto, retirou a União Federal da redação proposta.

O sistema do art. 97 mereceria diversas críticas que, entretanto, já vêm sendo realizadas por diversas entidades, inclusive pela Ordem dos Advogados do Brasil e em especial por sua Comissão Especial dos Credores Públicos (Precatórios), de forma que o presente texto se limitará a apontar as alterações incorporadas na redação final da PEC n.º 12/06, e que se mostram inteiramente desconectadas do seu propósito original. As alterações são aquelas incorporadas ao art. 100 da Constituição Federal, que não excepciona sua aplicação aos Estados, DF e Municípios, aplicando-se, portanto, também à União Federal. Ocorre que a União Federal não apresenta qualquer problema para a quitação de suas obrigações judiciais e não precisaria ser beneficiada por qualquer nova regra, tanto que as vem cumprindo com rigor e tem acumulado, ao menos até a presente data, grande credibilidade por este fato.

A primeira mudança trata da inclusão do parágrafo 9º ao artigo 100, que prevê a compensação dos valores devidos a título de pagamento de precatórios com débitos a que estariam sujeitos seus titulares. Tal previsão, veio sob o manto de redação obscura e geradora de incertezas quanto aos limites do que poderá efetivamente ser objeto de compensação, minando seriamente a segurança jurídica de seus detentores e, por esta mesma razão, comprometendo sua capacidade constitucionalmente garantida de comercializá-los, conforme ressaltado no relatório elaborado pela I. Senadora Kátia Abreu.

A segunda trata da inclusão do parágrafo 11 ao art. 100 da CF, que prevê a alteração do critério de correção dos precatórios em geral, reduzindo drasticamente o valor dos precatórios em geral, inclusive os já expedidos e os a expedir.

A terceira mudança trata da inclusão do parágrafo 12 ao mesmo artigo 100, pela qual lei complementar poderá criar regime especial para pagamento de precatórios (como aquele proposto na redação dada ao 97 do ADCT ou outro qualquer), atingindo não apenas os estados, Distrito Federal e municípios, como também a União Federal.

O presente texto abordará esses pontos da PEC aprovada pelo Senado Federal, a começar pelo primeiro deles, por implicar evidente agressão aos mais basilares conceitos de justiça, legalidade e credibilidade do país perante os seus e a comunidade internacional, além de faltar com racionalidade econômica que sustente a redação proposta.

2.    A alteração do critério de correção monetária dos precatórios federais

A redação proposta para o parágrafo 11º do artigo 100 da CF prevê que: “A correção de valores de precatórios pendentes de pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de correção e percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios” (g.n.).
A adoção deste novo critério de correção, diga-se de pronto, implicaria redução substancial do valor a que têm direito os credores de precatórios em geral, tanto maior quanto maior for o prazo de seu pagamento (como no caso daqueles parcelados em 10 anos). E como se vê, referido parágrafo, além de afetar não apenas os precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, como também os devidos pela União Federal, conforme seja interpretado, poderia também afetar: (a) os precatórios parcelados na forma do artigo 78 do ADCT e (b) ate mesmo os precatórios já expedidos. Há pelos menos 5 razões pelas quais o dispositivo merece ser vetado ou, quando menos, ter sua redação alterada:

(i)    O índice oficial de correção incidente sobre a caderneta de poupança é, atualmente, a Taxa Referencial – TR e sua aplicação implicaria redução abrupta (podendo chegar a 30%) em relação ao critério atual (IPCA-E). A diferença entre uma e outra poderá ser ainda maior, se de fato as indicações do governo de redução da taxa da poupança se efetivarem. Ocorre que enquanto a redução da taxa da poupança leva em conta o fato de serem seus beneficiários isentos do imposto de renda, os detentores de precatórios sofrerão a regular incidência dos tributos, uma vez recebido seu crédito. Portanto, aplicar a mesma taxa para ambas as situações é economicamente irracional e injusto, qualquer que seja o índice aplicável a caderneta de poupança;

(ii)    A alteração de critério de correção dos precatórios em benefício da União Federal e prejuízo de seus credores não se justifica. A União Federal não necessita de tal auxílio, vem cumprindo rigorosamente o pagamento dos precatórios com base nos critérios (adequados) atuais e, por esta mesma razão, o objetivo e motivação da PEC nº 12/06 está limitado às dívidas dos Estados, Distrito Federal e Municípios;

(iii)    A TR é atualmente o critério aplicável à correção da caderneta de poupança. Ocorre que a TR não é índice de correção monetária e não reflete a corrosão da moeda. Por essa razão o STJ e o STF já se manifestaram no sentido de que o IPC é o índice adequado para essa finalidade;

(iv)    Em qualquer hipótese, a alteração de critério não pode atingir os precatórios parcelados na forma do art. 78 do ADCT, que devem ser liquidados “pelo seu valor real”. A TR não reflete a “real” corrosão da moeda. A redação do parágrafo 11, se não for vetada, deve ser alterada para esclarecimento deste ponto;

(v)    Também nesta hipótese, deve-se excepcionar de forma clara que a alteração do critério não afetará os precatórios já expedidos (e que já vêm sendo pagos, no caso da união Federal), pois do contrário haveria evidente mudança de regra no meio do jogo, com sérias e graves conseqüências para a imagem do país.

Vejamos com maior detalhe cada um desses pontos.

2.1.    Índice oficial de correção da poupança não serve para correção de precatórios

O índice oficial de correção monetária incidente sobre a caderneta de poupança não pode ser utilizado como critério de correção monetária dos precatórios. A remuneração paga ao investidor pelas aplicações em poupança é isenta de impostos, enquanto a remuneração paga pelo precatório é tributada. Logo, o resultado líquido da remuneração paga pelo precatório será sempre inferior ao rendimento que seria pago pela poupança, não se justificando, economicamente, a aplicação da mesma taxa de correção para ambos os casos.

A diferenciação entre a correção da poupança e de outros ativos geradores de renda em função do fator fiscal vem sendo admitida pelo próprio Governo, que manifestou recentemente a intenção de definir a correção da poupança em percentual incidente sobre a taxa Selic, justamente sob a justificativa de que: “ao contrário dos fundos e outras aplicações, a poupança é totalmente garantida pelo governo, tem liquidez imediata, é isenta de Imposto de Renda e, além disso, os poupadores não pagam taxa de administração aos bancos” (cf. Agência Estado, 17.03.2009).

Além disso, o atual índice de correção incidente sobre a caderneta de poupança – a Taxa Referencial (TR), é muito inferior ao Índice de Preços ao Consumidor, que até hoje vem sendo utilizado para a correção dos precatórios federais. Portanto, tal alteração – além de inadequada, conforme se verá adiante – acarretará brutal redução do valor do crédito. Adotando-se os percentuais disponíveis nos últimos anos, a diferença entre os índices seria de mais de 4% (quatro por cento) a.a., podendo chegar a 30% (trinta por cento) de redução ao final do prazo decenal de pagamento em relação aos precatórios parcelados sob o regime do artigo 78 do ADCT. Ou seja, além de se submeterem a um regime moratório, tais credores seriam tolhidos em parte significativa de seu crédito.

Por tais motivos, não se justificaria, primeiramente, por uma perspectiva de racionalidade econômica e de justiça, a aplicação do índice de correção da caderneta de poupança aos precatórios em geral.

2.2.    Alteração de critério em beneficio da União Federal não se justifica e viola o motivo e finalidade da PEC nº  12/06

O princípio da legalidade previsto no artigo 5º da Constituição Federal converteu-se atualmente no “princípio da reserva legal proporcional” (proporcionalidade), exigindo cumulativamente a: (a) constatação da necessidade de utilização da alteração normativa; (b) adequação dos meios utilizados e os fins perseguidos e (c) razoabilidade (proporcionalidade em sentido estrito), que significa a “proibição de excesso”, limitando a produção de normas e a execução de atos eminentemente arbitrários, injustos ou irrazoáveis do Poder Público.

É evidente a ausência de necessidade da alteração do critério de correção dos precatórios federais em beneficio da união Federal, que jamais atrasou o pagamento de qualquer precatório, independentemente da sua natureza. Portanto, há clara inadequação entre o meio utilizado (alteração do artigo 100 da CF em beneficio de todos os entes federativos, inclusive União Federal) e a finalidade eleita na exposição de motivos (equacionar o “enorme volume de precatórios não pagos por parte dos Estados e Municípios”). Quaisquer alterações que tenham o objetivo de aliviar as dívidas judiciais dos entes da Federação deveriam se limitar a procurar solucionar a questão das dívidas acumuladas pelos Estados e Municípios.

A evidente incompatibilidade entre o motivo (finalidade) da PEC no 12/06 e seu parágrafo 11º, que beneficia a União Federal em prejuízo de seus credores, reforça a necessidade de seu veto.

2.3.    A TR não é índice de correção monetária

Atualmente a TR é o critério aplicável à correção da caderneta de poupança. O objetivo da correção monetária é recompor a corrosão do poder aquisitivo da moeda pela inflação. Não se trata de um “plus”, mas uma decorrência natural do direito de propriedade garantido no artigo 5º, XXII, da Constituição Federal, na linha dos precedentes proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça . Trata-se de garantia constitucional (“cláusula pétrea”), impassível de ser suprimida por meio de proposta de emenda à Constituição Federal (cf. art. 60, parágrafo 4º, IV, da CF).

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que: “A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda” (ADI 493/DF; Relator Min. Moreira Alves; Julgamento: 25/06/1992; Pleno).

A TR é um coeficiente da remuneração mensal média líquida de impostos, de títulos privados ou títulos públicos federais, estaduais e municipais (cf. art. 1º da Lei nº 8.177/91). Primeiramente, apura-se o montante em dinheiro dos certificados e recibos de depósitos bancários emitidos a taxas pré-fixadas. A seguir, são determinadas por meio de fórmula específica as taxas média e efetiva mensais dos referidos índices certificados e recibos. Finalmente, a TR é obtida a partir da taxa média ponderada das trinta instituições relacionadas pelo Banco Central, deduzida de um redutor decorrente da tributação e da taxa real histórica de juros na economia. Assim, a TR pode ser um critério utilizado para a correção da caderneta de poupança, mas não um critério de correção monetária, já que o seu cálculo reflete a captação de recursos junto ao público e não a corrosão do poder aquisitivo da moeda.

Índice de correção monetária é um percentual que traduz, o mais aproximadamente possível, a perda do valor de troca da moeda, mediante a comparação, entre os extremos de determinado período, da variação do preço de certos bens, mercadorias, serviços, salários, dentre outros, para a revisão do pagamento das obrigações que deverá ser feito na medida dessa variação. Essa é a única forma de apurar-se o “valor real” da moeda. Por esses motivos o STF e o STJ têm historicamente definido que o índice que melhor reflete a corrosão do poder aquisitivo da moeda pela inflação é o Índice de Preços ao Consumidor – IPC . Nesse sentido os inúmeros acórdãos proferidos pelo STJ e STF em relação aos chamados expurgos inflacionários.

Também por essa razão a aplicação do índice de correção da caderneta de poupança (atualmente, a TR) não serve de parâmetro aos precatórios, por não constituir índice de correção monetária, devendo ser mantido, como critério de correção destes, o IPCA-E ou outro índice que reflita efetivamente a corrosão do poder aquisitivo da moeda.

2.4.    O parágrafo 11 não se aplica ao art. 78 do ADCT – caso não seja vetado, sua redação deve ser alterada para esse esclarecimento

A alteração do critério de correção dos precatórios, tal como constante da redação proposta do parágrafo 11 do artigo 100 da CF, não se coaduna com o disposto no caput do artigo 78 do ADCT, segundo o qual “os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real” (g.n.). Ora, como visto, a TR não se enquadra no conceito de “valor real” referido por este dispositivo. Portanto, a interpretação sistemática dos dispositivos leva à conclusão de que os precatórios parcelados na forma do artigo 78 do ADCT permanecem com o critério de correção atual (IPCA-E + 6% a.a.). No entanto, a atual redação do parágrafo 11 do artigo 100 pode levar a uma interpretação dúbia e errada, qual seja, submeter também estes precatórios ao novo critério de correção. Assim, acaso não vetado, o parágrafo 11 do art. 100 deve ser alterado para que sua redação seja clara ao excepcionar sua aplicação ao art. 78 do ADCT, que deve continuar sofrendo a correção pelo IPCA-E, acrescido de juros legais, pois apenas assim terá sua liquidação pelo seu valor real.

A adoção de um critério distinto em relação a esses casos decorreria do próprio princípio da igualdade previsto no caput artigo 5º da CF, cujo mote consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades. A sua aplicação ao caso concreto justificaria a adoção de um critério diferenciado em relação aos credores já submetidos à desvantajosa moratória promovida pela EC 30/00, cuja constitucionalidade até hoje é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal. Observe-se que não se trata de garantia de direito adquirido a regime jurídico (no caso, regime de correção monetária), mas de garantia da eficácia da norma constitucional prevista no artigo 78 do ADCT e aplicação do princípio da isonomia.

Nesse cenário, caso não seja vetado, deveriam ser expressamente excepcionados da nova regra do parágrafo 11º os precatórios submetidos ao regime de parcelamento instituído pelo artigo 78 do ADCT, mantendo-se para estes o critério atual (IPCA-E), ou outro que reflita adequadamente a inflação do período, acrescido de juros legais.

2.5.    Mudança das regras. Aplicação aos precatórios já expedidos (e pagantes, no caso da união Federal). A credibilidade do Brasil em jogo

A alteração das regras no meio do jogo é sabidamente algo que prejudica a imagem de quem o faz. Alterar o critério de correção dos precatórios mediante inserção “de carona” numa medida proposta com outros objetivos, e que ainda atinja aqueles em andamento, é medida que não fugira à regra e que denigre a imagem do país perante os seus e os estrangeiros que serão atingidos. É medida que vai na contramão de uma série de tantas outras promovidas nos últimos anos, no sentido de aumentar a credibilidade do país, com demonstrações de seriedade, compromisso com a estabilidade das regras e respeito às instituições e separação dos Poderes. Esta é a dimensão do que está em jogo.

Imaginar que a redação proposta comporta interpretação que abarcaria os precatórios já expedidos seria uma agressão simplesmente intolerável perante os seus detentores.

Esses detentores vão desde credores originais, a população em geral, até investidores nacionais e estrangeiros que confiaram na estabilidade das regras do país. No cenário internacional, a credibilidade construída nos últimos anos foi fundamental ao crescimento dos investimentos efetuados por investidores estrangeiros no mercado financeiro e de capitais brasileiros. Um volume considerável desses investimentos foi feito através de Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios – FIDCs – lastreados em precatórios. Estima-se que há alguns bilhões de reais investidos nesses FIDCs, o que evidencia o sucesso do legislador constitucional à época da edição da emenda 30/00 que, ao prever o parcelamento dos precatórios, quis garantir sua livre e desembaraçada comercialização (como reconheceu a  própria Senadora Kátia Abreu reconheceu no relatório da proposta aprovada).

A confiança do investidor é elemento decisivo na alocação do investimento. Os seus principais pilares são a certeza e a segurança. Os investimentos nesses fundos foram efetuados sob a premissa de gerarem uma rentabilidade esperada atrelada ao IPCA-E a título de correção monetária e juros de 0,5% a.m. Atrelar a correção dos precatórios ao índice de correção da caderneta de poupança (atualmente, a TR), implicará evidente instabilidade das normas. Pior, se esta norma atingir precatórios já expedidos (pendentes de pagamento), os danos à imagem do país serão inquestionáveis, na medida em que todos os atuais detentores, inclusive instituições financeiras nacionais e estrangeiras, fundos de hedge e outros, deverão reprecificar seus ativos em função da nova forma de correção, ajustando-os nos níveis acima referidos. Será um irreparável abalo à imagem do país, a um custo alto demais Essa conta fica bastante mais cara em cenários de crise, em que a confiança (e aversão ao risco) assumem papel ainda mais relevante no processo decisório de alocação de investimentos. Medidas como essa deverão respingar como uma pedra no centro do lago, tomando graves proporções no fluxo de investimentos fundamental ao desenvolvimento econômico do país. Configuraria uma conduta ultrapassada, semelhante àquelas praticadas pelo governo nas décadas de 80 e 90, e que geraram “esqueletos” cujos efeitos nocivos são sentidos até hoje.

Em resumo, simplesmente não vale a pena.

3.    A compensação dos valores devidos a título de pagamento de precatórios com débitos a que estariam sujeitos seus titulares

A redação proposta para o parágrafo 9º do artigo 100 da CF prevê que: “No momento do pagamento efetivo dos créditos em precatórios independentemente de regulamentação dele deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial” (g.n.).

Embora a justificativa do dispositivo tenha sido tornar “mais clara a regra de compensação financeira nas hipóteses em que a fazenda pública for, ao mesmo tempo, devedora e credora do titular do precatório”, a sua redação atual conduz à interpretação diversa. Da forma como se encontra redigido o dispositivo, não somente os débitos do atual credor do precatório poderiam ser objeto de compensação, mas também os débitos que o antigo credor possuísse em aberto. Assumindo-se a hipótese de um detentor A, que cedesse em 2009 um precatório com 10 parcelas vincendas ao cessionário B, ainda que à época da transação A não tivesse quaisquer débitos em aberto (até porque no momento da transação o cessionário deverá verificar, como de regra verifica, se o cedente não incorrera em fraude a credores ou à execução ao alienar o seu recebível), assumindo que em 2012 B estivesse para receber o pagamento da 3ª parcela do precatório que adquiriu, ainda que B não possuísse quaisquer débitos em aberto neste momento, acaso A tivesse então contraído débitos que já estivessem inscritos em dívida ativa, B poderia ser surpreendido e ter o valor de sua parcela reduzida na proporção de tal débito, então contraído por A. Seria um evidente absurdo. Mas é o que se pode ler da norma.

A previsão de compensação, tal como redigida atualmente, acarreta enorme insegurança, que comprometerá sobremaneira (senão inviabilizar por completo) a capacidade dos detentores de precatórios comercializarem seus títulos, como quis o legislador constitucional. Como bem ressaltou a I. Senadora Kátia Abreu, ao negar aprovação à Emenda nº 2, não seria legitima a quebra da “possibilidade já constitucionalizada anteriormente, qual seja a de parcelamento e comercialização de precatórios, uma das formas que o Parlamento Nacional encontrou para tentar permitir ao credor de precatórios a recuperação, pelo menos parcial, de seus créditos judicialmente reconhecidos contra as Fazendas Públicas”. Pois é justamente o que ocorrerá se a redação do referido parágrafo 9º não for alterada.

Melhor que fosse vetado o parágrafo, dado que pretende implementar sistema de compensação já vetado anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (ainda que por razoes de ordem técnica), ou, quando menos,  que seja substituído o termo “credor original” pelo termo “detentor do precatório”, o que permitiria cumprir, de forma adequada, a “compensação financeira nas hipóteses em que a fazenda pública for, ao mesmo tempo, devedora e credora do titular do precatório”, afastando a indesejada segurança que a redação atual oferece. Até porque, como redigida, permite compensação entre devedor e “antigo” credor, o que sequer é razoável.

Em resumo, simplesmente não vale a pena.

4.    Extensão do Sistema Especial de Pagamento de Precatórios por meio de Lei Complementar

A redação proposta para o parágrafo 12º do artigo 100 da CF prevê que: “§ 12 Sem prejuízo do disposto neste artigo, Lei Complementar poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios dispondo inclusive sobre: I – vinculações à receita corrente líquida; II – incidência de encargos; III – forma e prazo para liquidação”.

A inclusão desse parágrafo 12º ao artigo 100 da CF permite que eventual lei complementar venha criar regime especial para pagamento de precatórios, como aquele proposto na redação dada ao 97 do ADCT, atingindo não apenas os estados, Distrito Federal e municípios, como também a União Federal. Como já dito, tal não seria legítimo.

Pior, da forma como redigido abre-se a possibilidade para que a lei complementar possa alterar completamente o prazo de pagamento dos precatórios, sua forma (seja lá o que for), ou de encargos. Poderia, por exemplo, estabelecer que os precatórios sejam pagos em 50 anos e sem a incidência de juros. Parece absurdo, mas é este o caminho que está sendo adotado.

Mais uma vez: quaisquer alterações que tenham o objetivo de aliviar as dívidas judiciais dos entes da Federação deveriam se limitar a procurar solucionar a questão das dívidas acumuladas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, e dentro dos estritos limites do que for submetido ao debate na esfera constitucional. No caso, aquele relativo ao artigo 97 que se propõe seja adicionado ao ADCT. O parágrafo 12, tal qual redigido, cria a possibilidade de se abrir verdadeira caixa de pandora, com efeitos não menos abrangentes para a sociedade e imagem do país como um todo.

Em conclusão, como se vê, as alterações propostas para o art. 100 da constituição merecem grande reflexão. A questão da mudança de critério prevista no seu parágrafo 11 é séria e de fácil observação ao leitor do texto. Implica alteração economicamente injusta e tecnicamente inadequada. Não deveria ser instituída para nenhum dos entes. Caso o fosse, apenas se justificaria sob a perspectiva de reduzir por mais essa via a dívida dos entes da federação, o que já se propõe esteja sendo cuidado (ainda que de forma também inadequada) pelo art. 97 do ADCT. Em qualquer hipótese, qualquer medida neste sentido deveria ter sua aplicação limitada aos precatórios Estaduais, do DF e municipais e excepcionar expressamente sua aplicação aos precatórios parcelados na forma do art. 78 do ADCT.

Não menos sérias serão as conseqüências trazidas pelos parágrafos 9º e 12 do art. 100. O primeiro inviabiliza a segurança jurídica inerente ao direito de propriedade, pois o detentor do precatório não poderá dispor de seu bem, vendendo-o por exemplo, na medida em que o comprador ficará sujeito, durante toda a vida do precatório, aos eventuais débitos fiscais em que venha a estar exposto o primeiro. O parágrafo 12, por sua vez, abre a porta para que lei complementar discipline, essencialmente, tudo a respeito do pagamento de precatórios – desde o prazo até a correção ou juros aplicáveis, podendo transformar em um nada o valor desses títulos.

Finalmente, e mais importante: todas essas medidas, tal qual disciplinadas, afetarão não apenas os títulos a serem emitidos daqui em diante, como aqueles já expedidos no passado, afetando a sociedade como um todo e a credibilidade do país perante o mundo.

Nossa câmara de Deputados tem em suas mãos o poder de ratificar a idéia de que o país mudou e hoje pode contar com a confiança dos seus e da comunidade internacional ou, simplesmente, adotar o caminho mais fácil e aprovar a PEC nº 12/06 na redação encaminhada pelo Senado.

Vivemos hoje épocas muito difíceis e temos o árduo caminho de sobreviver à mais séria crise econômica do pós-guerra.  São momentos em que os atos repercutem de forma ampla nos nossos caminhos. O caminho mais fácil raramente é o melhor. Especialmente agora, não o parece ser. Cabe esperar que nossos representantes pensem da mesma forma.

* Luiz Felipe C. Dias de Souza é advogado em São Paulo e sócio da Jus Finance. Mestre em Direito pela Harvard University.

** Daniel Gatschnigg Cardoso é advogado em São Paulo e sócio da Jus Finance. Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo (USP).

Avança a PEC do Calote

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Pressionados por governadores e prefeitos, deputados federais preparam-se para sacramentar um assalto a milhares de credores dos municípios e dos Estados. A Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12/2006, também conhecida como PEC do Calote, foi aprovada no Senado e já chegou à Câmara dos Deputados, onde foi encaminhada à Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Se for convertida em lei, os governos estaduais poderão destinar ao pagamento de precatórios – débitos já confirmados pela Justiça – apenas 2% de sua receita corrente líquida. Para as prefeituras, a obrigação não passará de 1,5%.

Como consequência, pessoas desapropriadas poderão levar décadas para receber a compensação, apesar de terem seu direito reconhecido por um tribunal, e muitas delas provavelmente não viverão o bastante para ver esse dinheiro.

Alongar o pagamento e limitar o orçamento para precatórios tira o poder do Judiciário de decidir. É uma afronta à Justiça e às decisões já transitadas em julgado“, disse recentemente o presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), Cláudio José Montesso. Se a PEC 12 for aprovada tal como está, o Estado do Espírito Santo levará mais de 100 anos para pagar a dívida atual, segundo o presidente da Anamatra.

De acordo com estimativa divulgada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a dívida de precatórios da União, dos Estados e dos municípios deve estar em torno de R$ 100 bilhões. A dívida do Estado de São Paulo tem sido estimada em torno de R$ 18 bilhões.

Aprovada no Senado em 1º de abril, a PEC foi recebida na Câmara oficialmente no dia 14. No dia seguinte já foi nomeado o relator do projeto na CCJ, deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ). A rapidez no encaminhamento da matéria é compatível com a pressa de governadores e prefeitos, pressionados por ações de bloqueio de verbas para pagamento de precatórios.

O calote é velho, porque as dívidas se acumularam durante décadas tanto nas prefeituras quanto nos governos estaduais. Prefeitos e governadores desapropriaram imóveis para a execução de obras e não se preocuparam com o pagamento aos proprietários.

O assunto foi regulado pelos constituintes de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Emendas constitucionais em 2000 e 2002 trataram novamente do assunto, assim como resoluções da Justiça Federal.

Nenhuma dessas medidas, apesar da previsão de parcelamentos, impediu a acumulação de precatórios, nos anos seguintes, nem levou os governos estaduais e municipais a tratar com respeito as decisões judiciais.

A pressão dos credores aumentou ultimamente, com vários bloqueios de receita obtidos na Justiça contra governos municipais e estaduais. Daí a ansiedade demonstrada por governadores e prefeitos.

A aprovação da PEC do Calote iniciará uma nova era de completa irresponsabilidade fiscal no País, comentou na sexta-feira o vice-presidente do Conselho Federal da OAB, o tributarista Vladimir Rossi Lourenço.

“Estados e municípios poderão promover desapropriações, contratar obras públicas e não honrar os compromissos, exatamente por antever que os valores não pagos poderão ser transformados em precatórios judiciais e, dessa forma, não ser pagos nunca”, afirmou.

A PEC estabelece também a possibilidade de leilões de direitos. Quem quiser renunciar a uma parte de seus créditos poderá vendê-los com deságio a quem tiver meios de negociar compensações com a entidade devedora. Segundo o vice-presidente da OAB, essa possibilidade equivale a uma violação da coisa julgada.

A aprovação da PEC do Calote poderá inaugurar, no entanto, algo pior que uma era de completa irresponsabilidade fiscal. Se o poder público puder desapropriar livremente, sem a obrigação de realizar o pagamento correspondente num prazo minimamente aceitável, os brasileiros passarão a conviver com o confisco legalizado.

A experiência do confisco de fato já foi vivida por um enorme número de famílias. Propriedades adquiridas ou construídas com a poupança acumulada em décadas de trabalho e sacrifício foram simplesmente tomadas por Estados e municípios. Mas até agora subsiste pelo menos a esperança, embora tênue, de algum ressarcimento. Com a PEC 12 nem isso restará.

Estadão | Segunda-Feira, 20 de Abril de 2009 | Versão Impressa

Waldemar Jezler – www.libracap.net

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